为什么宣传物料不署编剧名侵害其署名权

作者：李扬，中国政法大学民商经济法学院教授，中国知识产权法学研究会副会长

    1.按照德国著作权法第89条第3款和第93条第1款第1句、日本著作权法第16条，用于制作视听作品的小说、剧本、音乐等原作品作者，不是视听作品合作作者。但按照法国知识产权法典第L.113-7条、意大利著作权法第44条、我国著作权法第17条，编剧、作词、作曲者都是视听作品的合作作者。电影和电视剧类视听作品（以下简称影视剧）无非是通过连续动态影像讲述引人入胜的精彩故事。好的故事和剧本可谓影视剧的灵魂。编剧不但要有剧本前期策划能力，而且要具体负责创作或者改编出精彩故事、台词、主戏以及过程戏，突出故事中心，塑造人物性格，尤其是要善于设计精彩桥段。基于此等原因，法国、意大利和我国著作权法将编剧规定为影视剧作者，而且法国和我国著作权法将编剧作为影视剧所有作者中署名排名第一顺位的作者，意大利著作权法将编剧作为署名排名第二顺位的作者，显然是高度重视编剧在影视剧创作中重要价值的法政策选择。

2.伯尔尼公约第6条之2第1款规定，“the author shall have the right to claim authorship of the work”，即作者享有表明作品创作者身份的权利。我国著作权法第10条第1款第2项将该权利称为署名权、德国著作权法第13条将该权利称为作者身份的确认权、日本著作权法第19条第1款将该权利称为作者姓名表示权。尽管称呼不同，德国、日本和我国著作权法均将伯尔尼公约上述规定转化为如下两个方面的内容。一是作者享有表明其属于某作品创作者这一身份的权利。二是作者能够决定，是否在其作品原件上，或者在公开利用其作品时，是否将其真实或者非真实姓名作为创作者姓名进行表示或者不进行表示的权利。德国学者雷炳徳对德国著作权法第13条规定的承认作者身份的权利，进行了如下解释。一方面，作者可以在任何时候确认自己的作者身份并且对抗任何干扰行为。另一方面，作者有权使用作者身份权来对抗任何一位使用自己作品的人（参见【德】雷炳徳：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年版，第273页）。

3.根据作者身份权（或者署名权）的内容，在公开利用作品时，或者为了公开利用作品而从事广告、陈列、展示、寄送价目表、拍卖公告、达成许可协议等准备行为时，将表明某作品作者身份的真名改为非真名，或者将非真名改为真名，或者不符合惯例删除或者省略表明作品创作者身份的真名或者非真名，甚至改变合作作者署名顺序的行为，都影响了作者表明作品创作者身份的决定权，或者妨碍了作者作品创作者身份得到公众确认的权利，构成侵害作者身份权的行为。

4.作者身份权虽然关系作者著作人格这一重大利益，但并不是绝对的权利。为了协调作者身份权和作品利用之间的关系，某些特定情况下，作者身份权的行使，也应当受到一定限制。日本著作权法第19条第2款规定，在作者没有特别声明的情况下，作品利用者可以按照作品上已有的表示创作者姓名的方式表示创作者姓名。第3款规定，按照作品的使用目的和方式不存在损害作者主张创作者身份利益的可能性，且不违反公正的惯常做法时，可以省略作者姓名的表示。由此可见，省略作者姓名需要符合三个严格要件。一是符合作品的使用目的和方式。二是不存在损害作者主张创作者身份利益的可能性。三是不违反公正的惯常做法。三个要件缺一不可。最常见的可以省略作者名的事例是，在酒吧、商场等公共场所播放背景音乐，在表演过程中插入背景音乐；由于合作作者太多，而书的封面空间有限，封面上只署代表性作者名。按照日本学者加户守行的见解，省略作者名，如果是为了故意隐匿创作者姓名、或者引人误以为他人才是作者、或者让人产生该作品属于作者身份不明的作品的错觉，不能被认为属于不存在损害作者主张创作者身份利益可能性的符合公正的惯常做法的行为（加户守行「著作権法逐条講義」四版新版，著作権情報センター２００３年，第１６７頁）。

5.省略广告宣传物料中影视剧编剧的署名，是否侵害编剧的署名权，理论界存在较大争议。一种观点认为，影视剧的广告宣传，并非实际利用作品的方式，和署名权没有任何关系，不署编剧名并不侵害编剧的署名权；广告宣传重在市场效果，谁有名、谁能够吸引公众眼球，广告宣传物料上就写谁的名字；编剧要想在广告宣传物料上写上自己的名字，和影视剧制作者通过合同协商解决即可。此种观点看上去很有道理，但细细推敲，尤其是放到我国编剧作者所处环境，则难令人苟同。

6.影视剧的广告宣传，虽然不是以广播、放映、展览、表演、广播、信息网络传播、出租、演绎等方式实际利用作品原件或者复制件的行为，但显然属于这些利用行为的准备或者预备行为，应当作为实际利用作品行为的一环处理。作为实际利用作品行为的一环，虽然由于广告宣传物料有限空间或者广告效果的限制，无法给所有参与影视剧创作的作者署名，但无论如何也不能不给分别排名第一和第二顺位的编剧、导演署名。此种场景下，省略编剧的署名，编剧作为影视剧创作者的身份将无法得到公众确认，有时还会导致公众误以为本影视剧中导演集编剧和导演身份于一身，严重损害编剧的人格利益。

7.有人或许会说，在广告宣传物料中不给编剧署名，只要在实际公开利用作品时，在片头或者片尾给编剧署了名，就不会损害编剧主张影视剧作者身份的人格利益。话虽如此，因为吸引观众眼球的需要，当下的电影、电视剧视听作品播放时，基本采取一开场就出现精彩画面、片尾再播放作者等信息的播放和传播模式。由于信息量大、字体小、速度快等原因，在片尾播放作者等信息时，几乎没有观众停留下来认真观看创作、制作和其他演职人员等信息。可以说，采取在片尾给编剧署名的方式，对于编剧表明其影视剧作者的身份而言，几乎没有任何实际意义。对于编剧而言，真正能够表明其影视剧作者身份的方式，除了在片头以专门镜头等显著方式显示其署名外，就是在广告宣传物料中给其署名。再说，即使在实际利用影视剧作品时，给编剧署了名，也不代表在作为利用行为最为重要的广告宣传环节，就可以任意省略编剧的署名。

8.孤立看待作品的广告宣传，认为对作品的广告宣传不属于公开利用作品行为中一环，和作者署名权没有关系，不给作者署名并不侵害作者署名权的观点，换一个实质问题相同的场景，很显然会得出此种观点坚持者连自己可能都无法说服自己的如下结论：假设A和B共同撰写了一本著作《火星内部游记》，某作家出版社预定于今年10月1日出版发行。因为A的名气大，B名不见经传，为了市场销量，某作家出版社在其公众微信号上预告说：由我社出版的著名作家A创作的《火星内部游记》预定于今年10月1日出版发行。该作家出版社省略B署名的行为，并不侵害B的署名权。

9.谁有名就宣传谁而无视广告宣传物料中编剧署名价值的观点，虽看到了头部导演和头部演员的作用，但可谓只见树木，不见森林，极为不利于高品质影视剧的原创。

10.改革开放后，我国虽不乏优秀影视剧的出现，但能够代表我国文化软实力、尤其是能够出口海外的优秀人气影视剧，可谓凤毛麟角。究其原因，除了德艺双馨的导演、演员已成珍惜动物之外，最为重要的就是，财产利益在影视剧创作者、参与者之间分配严重不公，导演、主要表演者和制作者几乎攫取了所有财产利益，编剧在影视剧创作过程中的地位偏低，除了极少数头部编剧外，绝大部分编剧获酬低廉，没有话语权，与其创作贡献严重不匹配，优秀影视剧创作源头的激励机制长期没有得到解决，职业化的编剧群体难以形成，从而导致优秀原创剧本难产、稀缺。

11.为了解决编剧创作优秀原创剧本的激励机制问题，著作权法第三次修改过程中，曾经出现过我国应当借鉴德国著作权法有益经验，禁止影视剧制作者通过合同一次性买断小说、编剧、词曲等作者对影视剧的著作财产权，赋予小说、编剧、词曲等作者就影视剧后续利用的带有物权性质的报酬请求权的立法建议。但因影视剧制作者、投资者等利益相关主体的强烈反对，最终通过的著作权法第17条并未采纳此种立法建议，试图通过赋予编剧等作者报酬请求权，强化编剧财产利益保护以抵消其人格利益保护不足的缺陷，从而激励优秀原创剧本创作的努力付之东流。

12.理论层面上，虽然编剧可以通过和影视剧制作者或者投资方协商，通过合同约定方式，解决报酬和在广告宣传物料上署名的问题，进而解决优秀原创剧本创作的激励机制问题，但这无异于一个美丽的神话。在美国，成立于1921年的美国编剧工会(The Writers Guild of America) 可以代表编剧与电影电视制片人联盟签署受劳动法保护的集体劳动合同，即《基础协议》，已经基本形成均等保护投资者、制作者、导演、小说、编剧、演员等相关主体利益的良好生态系统，市场本身基本解决了编剧原创的激励机制问题。在德国，因为著作权法采取一元论，利用权与著作人格权是著作权不可分割的组成部分，利用权不得转让，只能由作者授予他人使用。使用人只有在获得使用权之后，再经过作者同意，方可将之转让给他人。（参见范长军译：《德国著作权法》，知识产权出版社2013年版，第15-16页注释）如此一来，在德国，一次性买断编剧、词曲作者著作财产权的合同，本身就是违法的。可见，德国著作权法通过对市场的主动干预，对编剧等作者的利益进行了严格保护，也解决了编剧原创的激励机制问题。而在我国，一方面，至今为止，并没有形成美国编剧工会这样一个能够真正代表编剧利益的组织，编剧和影视剧制作方、投资方等谈判时，基本上是单打独斗，谈判地位严重不平等，很难争取到真正于己有利的谈判结果，市场未能解决编剧创作的激励机制问题。另一方面，著作权法第17条又明确规定影视剧制作者可以一次性买断编剧对影视作品的所有财产权利，编剧仅享有署名权和按照与制作者签订的合同约定获得报酬的权利，法律也未能解决编剧原创的激励机制问题。

13.在影视演艺界，一个不公开的秘密的是，影视剧创作过程中，制作者、投资、导演、演员，谁都是大爷，谁都可以对影视剧的创作指手画脚，就只有编剧是孙子，靠边站，毫无发言权。不但如此，甚至有些制作者、投资者、导演，在收到编剧提交的剧本后，以各种理由为借口，指责其剧本不合格，延付拒付报酬，更有甚者暗地里偷梁换柱，剽窃编剧的创作成果，另起炉灶，将编剧彻底抛弃，编剧的财产和人格利益均受到严重损害。

14.在市场机制已经失灵，法律环境并不理想，诚实守信底线一再被突破的情况下，编剧唯一可以依靠和翻盘的就是署名权。确保编剧从剧本创作到影视剧制作及其利用的每一个环节都能够行使署名权，从而获得更多曝光和影视圈、公众认同的机会，进而使其在和影视剧制作者、投资者的谈判过程中，获得更多筹码和更多话语权的一个举措，就是将任何妨碍编剧实现向公众表明其属于影视剧创作者身份的行为，解释为侵害编剧署名权的行为。在影视剧广告宣传物料中，删除编剧署名的行为，就是一种典型的妨碍编剧向公众表明其属于影视剧创作者的行为。

15.从比较法上看，在日本和美国，在影视剧宣传海报上给编剧署名，已经成为一种惯例。在笔者不预设任何检索标准检索的日本和美国电影海报中，不管是导演和编剧集于一身的电影海报，还是导演和编剧分开的海报，无一例外都给编剧作者署了名（图片附后）。删除海报上编剧的署名，并不符合日本著作权法第19条第2款规定的省略原创作品或者二次作品作者名应当符合的“公正的惯行”的要求，构成侵害编剧署名权的行为。在笔者和日本著名知识产权法学者东京大学田村善之教授的邮件讨论中，田村善之教授亦认为，在宣传海报上不写编剧的署名，是否构成侵害编剧署名权的行为，关键是看此种省略行为是否符合“公正的惯行”。

16.新中国成立后，在影视剧海报等宣传物料上给编剧署名，也曾一度是一个惯例，而且从1950年代的《白毛女》到1990年代的《甲方乙方》，海报上的署名顺序都是“编剧、导演……”，编剧是第一顺位署名人。进入2000年代后，“编剧、导演……”这样的署名顺位虽然被打破，但总体上看，海报上还是会写上编剧的名字。但大约从2010年的《决战刹马镇》、《西风烈》开始，极少数影视剧海报破坏了业界长期存在的惯例，没有任何正当理由地不再给编剧署名，且此种做法最近呈现恶化之趋势。此种无视编剧在作品利用准备阶段表明其编剧身份权利、严重损害编剧著作人格利益的做法，如果任其蔓延下去，滥竽充数的剧本将越来越多、满足公众需要的高品质的影视剧将越来越少，必须加以制止。

17.日本著名导演黑泽明说过，“一部影片的命运几乎要由剧本来决定。我甚至认为，抓住一个好的剧本是导演艺术的第一步。”张艺谋也说过，“现在拍电影最难的，也是最珍贵的，就是找到一个好剧本，今天如此，未来也如此。”要想找到好的、珍贵的剧本，首先就得解决编剧的人格利益和财产利益问题。在影视剧不同主体利益在立法中反映不均衡、市场机制已经失灵的情况下，司法应当通过个案的审理和法律的适用，将省略广告宣传物料中编剧姓名的行为，解释为侵害编剧署名权的行为，以纠正立法中利益反映不均衡的现象，引导和规范市场主体的行为，推动影视界公正惯例的恢复和运行，为更多原创剧本的诞生和职业化编剧阶层的形成注入利益之油，促进影视界良好生态系统的建设。

18.中国有中国需要解决的问题。照搬国外的理论在中国是行不通的。早在1919年7月20日，胡适就在《每周评论》第三十一号上发表《多研究些问题，少谈些“主义”》一文指出，“现在舆论界的大危险，就是偏向纸上的学说，不去实地考察中国今日的社会需要的究竟是什么东西。”“我因为深觉得高谈主义的危险，所以我现在奉劝新舆论界的同志道：‘请你们多提出一些问题，少谈一些纸上的主义。’”“更进一步说：‘请你们多多研究这个问题如何解决，那个问题如何解决，不要高谈这种主义如何新奇，那种主义如何奥妙。’”将胡适的立场应用到知识产权领域就是，少谈些高深和玄妙的理论，多研究和解决些我国的实际问题。